Bref tour d’horizon en Suisse en matière financière, en particulier en ce qui concerne le blanchiment d’argent en liaison avec le statut des avocats, des notaires et des fiduciaires et tour d’horizon des nouveautés législatives en droit pénal.

POWERPOINT PRESENTATION

Beyond Darkness: The AML Portuguese Legal Framework
I was challenged to share with you the Portuguese legal framework in preventing and combat money laundering and present the main concerns of Lawyers, specially the Portuguese Defence Lawyers, in this field.
Thus, I propose to describe the recent legislative developments and point the main criticisms that have been identified by the Portuguese lawyers.

La Suisse a été l’un des premiers systèmes juridiques à reconnaître le potentiel de la technologie blockchain dans le domaine financier. C’est d’ailleurs l’Autorité de surveillance des marchés financiers (ci-après : la « FINMA ») qui a admis l’existence et les avantages offerts par les projets en lien avec ces nouvelles technologies en les soumettant à la réglementation en matière financière déjà existante applicable aux intermédiaires financiers traditionnels. Il n’existe en effet, à l’heure actuelle, pas de cadre juridique réglementant de manière spécifique les activités en lien avec les monnaies cryptographiques en Suisse.

La FINMA a jugé qu’il n’était pour l’heure pas possible de réserver un traitement unique et général aux projets financiers fonctionnant sur la base de la technologie blockchain, tant les caractéristiques de chaque projet sont diverses1. La FINMA analyse dès lors chaque projet et détermine au cas par cas, en se fondant sur la réglementation existante, si une autorisation est nécessaire pour le développement de l’activité en question.

Le 16 janvier 2018, la FINMA a notamment publié un Guide pratique destiné aux acteurs du marché, offrant des éléments de réponse quant au traitement réservé aux Initial Coin Offerings (levée de fonds en l’échange de jetons cryptographiques, ci-après : « ICO ») sous l’angle de la réglementation financière en vigueur. Bien que ce guide pratique n’ait pas force de loi, il constitue l’un des rares outils actuels permettant de qualifier juridiquement les monnaies cryptographiques et partant, de déterminer la réglementation applicables aux organisateurs de levées de fonds non traditionnelles.

Le Guide pratique publié par la FINMA a eu pour avantage non négligeable d’offrir une base de réflexion aux juristes suisses. Ainsi, les principes développés permettent aujourd’hui de déterminer quels acteurs du domaine de la blockchain sont soumis à la Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (ci-après : « LBA ») et doivent par conséquent être qualifiés d’intermédiaires financiers.

Par ailleurs il existe encore peu de doctrine – de surcroît uniforme – et aucune jurisprudence sur le sujet, raison pour laquelle il est pour l’avocat suisse, en l’état de la réglementation, indispensable de soumettre à l’étude de la FINMA chaque projet envisagé par des clients. La FINMA rendra alors un avis de droit sur la question.

Afin de mieux comprendre les implications des directives données par la FINMA et les effets de celles-ci sur la lutte contre le blanchiment d’argent en Suisse, il importera ci-après :

(1) d’expliquer dans les grandes lignes la technologie blockchain et son fonctionnement ;
(2) d’exposer brièvement les risques intrinsèquement liés à l’utilisation des monnaies cryptographiques ;
(3) de définir la réglementation applicable aux ICOs en Suisse ;
(4) de mettre en lumière les critères sur lesquels il convient de se fonder pour déterminer si les plateformes d’échange de monnaies cryptographiques doivent être soumises à la LBA ; et enfin
(5) d’évoquer les potentiels bénéfices de la technologie blockchain dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d’argent

Le cabinet d’avocats panaméen MOSSACK & FONSECA était propriétaire d’une société genevoise du même nom. L’activité de cette société consistait à vende des structures off shore à des clients de la place financière genevoise et suisse. Les clients de MOSSACK étaient presque tous des professionnels, tels que des avocats, des fiduciaires, des banques, etc.

Dans le courant du mois de mai 2016, les informaticiens du cabinet panaméen informent le directeur général de la société suisse qu’un volume de données important est transmis de leur serveur situé au Panama en direc-tion d’un ordinateur de leur entité genevoise, utilisé par l’informaticien local. Il faut ici préciser que les données des clients de MOSSACK se trouvaient sur des serveurs au Panama et que le bureau genevois y accédait par un réseau interne (VPN).

Echaudé par une première fuite de données au retentissement planétaire, le cabinet panaméen souhaite réagir et déposer plainte pénale à Genève. Les motifs sont la soustraction de données (art. 143 CPS), accès indu à un système informatique (art. 143bis CPS), détérioration de données (art. 144bis CPS) utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 147 CPS), service de renseignement économique (art. 273 CPS) violation du secret pro-fessionnel de l’avocat (art. 321 CPS) et du secret bancaire (art. 47 LB). Les autorités genevoises examinent la plainte et procèdent rapidement à l’arrestation de l’informaticien. Celui-ci nie catégoriquement être l’auteur de cette fuite, en faisant remarquer qu’il n’aurait pas choisi sa propre machine comme passerelle pour évacuer ces données, et ainsi signer son crime. La remarque était pertinente et l’argument avait traversé l’esprit des plaignants comme de la police genevoise avant l’interpellation. Les policiers procédèrent à quelques investi-gations quant à l’environnement de l’informaticien (comptes de messagerie, perquisition, comptes bancaires, etc.) et durent finalement conclure qu’il n’était vraisemblablement pas l’auteur de ce piratage. Il fut remis en liberté après quelques semaines de détention.

The Panama papers and further leaks have revealed that money laundering and tax evasion are high on the political agenda, often going hand in hand. Offshore centres are seen as playing a critical role in the hiding of illicit activities and criminal property. Governments have sought to combat money laundering and tax evasion in a number of ways, whether this is by increasing the compliance burden onto so called “facilitators”, such as banks, lawyers, notaries, real estate agents etc., to police their own clients, or by increased criminal sanctions for individuals and/or corporates involved in potential
wrongdoing.

Whilst increased regulation of traditional monies and transactions is on the rise, cryptocurrencies appear to leave open a potential loophole. How are governments responding to this potential additional threat?

What are the potential ramifications of all these measures on the legal profession, on our clients and on businesses?