España: ¿Qué está sucediendo en Europa, en particular en España, con la insolvencia, indudablemente ocasionada por la pandemia? ¿Se consigue realmente algo con la moratoria concursal? ¿Qué remedio hemos de aplicar y cuándo?

En mi opinión y, sin duda, no se está aprovechando la moratoria concursal pues advierto una pasividad tanto en el empresario (que persigue retomar la actividad y ya en ella la senda de la rentabilidad) como en el legislador (que parece crónica).

No se puede entender de otro modo que contrastada la disminución de producción industrial con arreglo al PIB no se haya todavía incrementado el número de concursos y, todavía más, no se conozca el número real de empresas insolventes que siguen -a pesar de ello- en el mercado, cuando ya en 2019 hubo en Europa 200.000 concursos, es decir 600 diarios.

En efecto, no se aprovecha la situación porque lo que está permitiendo esa moratoria no es otra cosa que restructurar la deuda y negociarla de manera que se consiga extrajudicialmente el acuerdo necesario con todos los acreedores para obtener un mejor plazo de pago, adaptándose a la situación creada por la pandemia (a modo de concurso de acreedores extrajudicial), y por qué no de quita, sobre todo en sectores que hoy no son viables pero que lo fueron y seguramente lo serán.

Pero esto no es lo que está sucediendo en España. Basta para ello leer el informe del Banco de España de finales de 2020 en el que se indica que el 6-10% de las empresas tras la pandemia son inviables y entre 14,5-18,7% están en situación de insolvencia, lo que, sin embargo, no se traduce en el incremento de concursos de acreedores.

¿Sería razonable entonces continuar sin hacer nada? ¿el empresariado está aprovechando para restructurar las empresas? La respuesta, a mi modo de entender, es claramente negativa, se está “sobreviviendo” con la ayuda -alguna- recibida y con la financiación (ICO pensando que no se tendrá que devolver) pensando que el mercado se recuperará con fuerza para poder pagar lo atrasado y generar rendimientos para soportar la financiación, cuestiones que no son más que “sueños” -por cierto, muy arriesgados- en muchos casos.

Hay que tener en cuenta además que: el 82,06% de las empresas en esta situación son autónomos o micro empresas, el 15,04% pequeñas empresas, el 2,64% medianas empresas y el 0,26% grandes empresas.

No es, por tanto, válida la moratoria concursal con las ayudas, el aplazamiento de las obligaciones públicas y los ERTE (condicionados a no despedir). Pero tampoco lo es si la empresa no es viable (por el sector) o rentable (por la deuda acumulada).

Entonces, ¿qué procedería hacer? Pues precisamente lo que el legislador ya decía en la Exposición de Motivos de Real Decreto Ley 5/2021, que modificó la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, textualmente:
“El mantenimiento en el tiempo de la situación generada por la pandemia hace imperioso que estas empresas, que serían viables en condiciones normales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), cuenten con instrumentos legales que les permitan continuar con su actividad o, en su caso, negociar con los acreedores, de forma que continúen en el mercado, manteniendo el empleo, una vez superada la situación.”

Y este mecanismo no es otro que la restructuración y, en su caso, el concurso de acreedores con convenio con los acreedores.

El mantener sociedades con deudas conlleva además un grave riesgo para los administradores, que pueden incurrir en responsabilidad individual frente a los acreedores teniendo que responder con su patrimonio de las deudas que la Sociedad hubiera contraído frente a terceros.

Y ello porque además la moratoria no exime al administrador de su responsabilidad de solicitar el concurso voluntario si existe insolvencia; ni exonera de una eventual culpabilidad, en caso de agravación de la insolvencia ya que el legislador no modificó la norma concursal en cuanto a la responsabilidad.

En consecuencia, debe aprovecharse ahora, ya, inmediatamente, a restructurar la deuda de manera extrajudicial o en otro caso solicitando el concurso de acreedores única y exclusivamente para obtener un convenio con sus acreedores, momento ideal para hacerlo, por el amparo que nace de la moratoria, el apoyo normativo que concede y la segura disponibilidad de los acreedores, de manera que se obtenga una espera pactada, una quita y, sin duda, una seguridad de mantenimiento de la empresa que de mantenerse como está no conseguiría.

Sabiendo el estigma que el concurso de acreedores ha conllevado siempre en la sociedad española, va siendo hora de trabajar en obtener un convenio con los acreedores y aplicarlo.

En época de crisis económica son muchas las empresas que por insolvencia actual o inminente se ven abocadas a instar un procedimiento de concurso voluntario de acreedores regulado en el Texto Refundido de la Ley Concursal.

Una gran mayoría de estos concursos acabará en liquidación y cierre de la empresa, tal y como viene siendo lo normal según nos indican las estadísticas de los juzgados españoles. Pero otras empresas, logran sobrevivir mediante el cauce de conseguir acuerdos de pago con sus acreedores, saliendo así más reforzadas al mercado al contar con los apoyos de sus clientes y proveedores.

El convenio en el concurso de acreedores se perfila como la fórmula de éxito para concluir un procedimiento concursal. Con la aprobación del mismo se consigue el mantenimiento de la actividad de la empresa y la satisfacción de los acreedores mediante una solución de pago.

El convenio es un acuerdo de pago de los créditos pendientes que es habitual que incluya plazos de carencia, un porcentaje de quita y unos años de espera o aplazamiento de pago. Puede incluir diferentes alternativas de pago u otros tipos de propuestas como convertir los créditos en acciones, o la enajenación o venta de una parte de la unidad productiva (que incluirá necesariamente la asunción por el adquiriente de la continuidad de la actividad). Se tiene que presentar por escrito, firmado por el deudor y acompañado de un plan de viabilidad y un plan de pagos detallado.

Antes de su traslado a los acreedores, el convenio tiene que conseguir el informe favorable de la administración concursal y del juzgado. Y una vez conseguido, se da un plazo fijado legalmente para que los acreedores puedan adherirse al mismo.

El convenio sólo conseguirá ser aprobado si la mayoría de los acreedores que representen la mayoría del crédito se muestran favorables al mismo y firman su adhesión (mediante adhesión notarial o comparecencia judicial o asistencia a la junta). Dependiendo de la quita y la espera contenida en la propuesta será necesaria una mayoría del 50 % o del 65 % de los acreedores (si se prevén quitas superiores al 50%, o esperas superiores a los cinco años, o conversión de deudas en préstamos participativos durante el mismo plazo). Excepcionalmente, sólo es precisa una mayoría de acreedores que voten favorablemente frente a los acreedores que se opongan en el caso de que el convenio estableciese quitas inferiores a un veinte por ciento de la deuda a pagar de forma inmediata o esperas inferiores a tres años si se abona todo el crédito.

El convenio aprobado afectará automáticamente a todos los acreedores ordinarios y subordinados con créditos anteriores a la declaración del concurso. Incluso a aquellos créditos que no hubieran sido reconocidos. Los privilegiados quedarán vinculados individualmente si ellos hubieran votado a favor o se adhirieron a la propuesta. Para los subordinados el plazo de la espera comenzará desde el cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios.

Aprobado el convenio por el juzgado, cesan los efectos del concurso y el deudor recupera sus plenas facultades de administración y disposición. Eso sí, tendrá que informar semestralmente por escrito y al juzgado sobre el cumplimiento del convenio y cuando esté totalmente cumplido, es necesaria una declaración de cumplimiento también por el juez del concurso.

En definitiva, la formulación de la propuesta de convenio y su negociación con los diferentes acreedores se constituye como pieza fundamental para superar el concurso de acreedores cuando una empresa es viable. 

Por Fdo. José Pajares Echeverría
Abogado (España)
Presidente de la Comisión de Insolvencias de la Unión Internacional de Abogados (2008-2012).
Representante de la UIA y del IIDC en el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).
Pajares & Asociados Abogados desde 1958 S.L.
Zaragoza, España